中美经贸透视120 | 《2019年特别301报告》中国部分
2019年，中国仍被美国贸易代表办公室列入“优先观察国”名单中，并受到美国1974年贸易法第306节监测。
一、当前的挑战和问题
美国指出，尽管政府进行了广泛的机构改革，包括对相关知识产权政府职能机构的调整，以及提出了对知识产权法律法规修订的建议，但中国仍然未能在加强知识产权保护和执法方面进行根本性的结构性改革，未能对外资开放中国市场，未能允许市场在分配资源方面发挥决定性作用，也未能避免政府干预私营部门的技术转让决策。对于在业已非常困难的商业环境中依赖知识产权保护的美国人来说，由于中国知识产权保护范围存在缺口，法律改革停滞不前，以及执法途径有限，严峻的挑战依然存在。
在美国依据《1974年贸易法案》第301条发起的关于技术转让和知识产权政策和做法的调查中，美国发现中国存在一系列不公平和有害的行为，包括在投资和监管要求方面要求或施压进行技术转让，歧视性许可限制，指导或促进国内公司获取外国公司和资产以获取尖端技术，以及进行和支持未经授权的侵入和盗窃美国公司的计算机网络以获取未经授权的知识产权。301条款的调查和救济措施引发了美国和中国之间的许多高层讨论，这些讨论正在进行中。
中国政府官员高调的支持知识产权和创新的言论无法替代真正解决中国知识产权制度的结构性变革，国家经济发展的阶段不能作为中国知识产权制度缺陷的借口。美国、其他国家和私营部门继续敦促中国对其相关的法律和监管框架进行有意义和深刻的改革。迄今为止的结果表明，中国错失了解决美国和其他国家优先关切的机会，中国提出的对法律和监管措施修订未能采纳美国的改革建议。除非中国决心保护知识产权并落实执行措施，否则难以取得实质进展。由于下述原因，中国对美国权利人来说仍然是一个不稳定和不确定的环境。
二、发展：包括取得的进步和采取的行动
尽管中国重组了知识产权保护和执法相关机构，并对知识产权相关的法律和监管措施提出了修正草案，但这些改革措施未能对中国的知识产权格局进行必要的根本性改变。
2018年3月，中国对负责保护和执行知识产权的部委和机构的组织进行了广泛的机构改革。中国建立了新的国家市场监管总局，集中了专利和商标的行政执法责任，反垄断法的执行，药品监管审批和标准制定等职责。中国商标局并入国家知识产权局，并承担了中国地理标志管理职责。国家知识产权局在新成立的市场监管总局管理下运营。作为机构改革的一个部分，国家版权局从国家新闻出版广电总局迁至中共中央宣传部。中国食品药品监督管理总局的药品和医疗器械相关部门成为国家药品监督管理局。鉴于机构改革刚刚完成，现在判断现有知识产权管理和执行职能的重组和集中对权利人是否有利还为时尚早。
中国在过去一年继续推行司法改革。最突出的变化是在2019年1月1日在最高人民法院内设立了一个新的上诉法庭，名为“最高法知识产权法庭”。最高法知识产权法庭审理技术复杂的知识产权案件，以及某些行政执法决定的上诉案件。据报道，由于三个专门的知识产权法院与其他中国法院相比在能力、专业知识和透明度更为突出，最高法知识产权法庭有助于推动审判结果的一致性。杭州互联网法院成立后，通常使用传统法院的一半时间处理因互联网服务引起的纠纷，中国在北京和上海设立了两个新的互联网法院。尽管有这些积极的发展，但有美国权利人报告说，针对商标评审委员会的决定在北京知识产权法院提起诉讼有时会面临程序性障碍，难以进行。更广泛的担心是，来自地方政府官员、政党官员和强大的地方利益的干预会破坏法院的独立性和法治。真正独立的司法体系对于促进中国法治至关重要。
除了在某些情况下司法独立性不足外，权利人还持续报告刑事执法门槛过高，繁琐的认证和其他证据要求，缺乏证据开示的途径，损害赔偿金不足以及缺乏威慑性的法定损害赔偿金和刑事处罚等，都会损害中国法院系统处理知识产权侵权的有效性。
三、商业秘密
中国《反不正当竞争法》（反法）于2018年1月1日生效。修订后反法错失了解决关键问题的机会，存在的问题包括覆盖的行动和行为者范围过于狭窄，未能解决禁令救济适用的障碍问题，以及未能在适当情况下允许举证责任转移。
一个重点关注的问题是商业秘密和其他知识产权纠纷中初步禁令的适用问题。《最高人民法院关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》于2019年1月1日生效。目前对在实践中这种司法解释能否保障权利人及时获得针对各类商业秘密侵权的初步禁令尚不清楚。
中国不仅要解决这些不足，还要发布指导性案例，以提高商业秘密司法判决的一致性。改革还应防止向政府监管机构、法院和其他主管机构披露商业秘密和其他机密信息，并解决刑事执法方面的障碍。
四、假冒产品的生产、内销及出口
中国仍然是世界上主要的假冒商品来源，表明中国没有采取果断行动来制止假冒商品的广泛制造、内销和出口。根据2019年经济合作与发展组织（OECD）的报告，中国与香港（中国商品经常通过转运）继续占全球假冒和盗版商品缉获量的80％以上。2019年经合组织另一项报告分析了2016年的数据，估计中国和香港是3220亿美元假冒产品出口的来源，约占全球总量的63.4％。这一大问题不仅影响知识产权权利人的利益，也带来健康和安全风险。权利人报告称，中国的假冒药品、化肥、农药和药品活性成分的生产和销售仍然很普遍。
尽管中国国家工商总局于2017年9月发布了多项公告，但中国在处理恶意商标注册方面并未取得显著进展。多年来，美国商标所有人报告第三方正在注册大量与现有美国商标相同或类似的商标。因此，即使美国商标著名或众所周知，第三方也可以恶意在中国获得商标，损害了美国权利人的商誉和利益。使用这些商标也可能会误导中国消费者，他们可能不知道中国商标被用于与美国权利人无关的商品和服务。2019年2月，国家知识产权局官网公布《关于规范商标申请注册行为的若干规定》（征求意见稿），旨在打击“异常”申请，包括恶意提交的申请。美国向中国提供了对该草案的详细评论，明确澄清了关键条款，以及采取进一步措施遏制在华恶意商标注册的必要性。其他关键改革应通过修改《商标法》和相关实施条例来解决。
五、中国电子商务市场中的盗版和假冒
随着中国成为世界上最大的电子商务市场，电子商务市场中广泛的网络盗版和假冒行为成为美国权利人关注的关键性问题。根据公开的报告，预计2019年中国的网上零售额将增长至1.9万亿美元。经合组织的报告指出，含有假冒和盗版商品的小包裹的增长反映了从线下售假到线上售假的转移，中国同香港成为缉获的通过邮件或快递公司运送假冒商品的主要来源。权利人报告说，假冒商品的线上卖家经常宣传称，将通过中国邮政的快递服务履行订单，并利用大量到美国的包裹来逃避执法。此外，尽管有报道一些领先的在线销售平台已经简化了删除侵权产品条目的程序，并加强了与利益相关方的合作，以改善知识产权的刑事和民事执法，但权利人仍然对低效的删除流程，对中小企业的应对迟缓，以及阻止重复侵权者的措施不足表示担忧。其他权利人报告称网络盗版日益增多，大量的“视频点播”（VOD）显示未经授权的视听内容，以及在线平台传播未经授权的科学、技术和医学期刊文章和学术文章。一系列此类问题导致在2018年被列入恶名市场名单的DHgate.com和阿里巴巴在线销售平台淘宝再次被列为恶名市场，初次上市的Pinduoduo.com（拼多多）亦不例外。
新的电子商务法于2019年1月1日生效。尽管美国广泛参与了法律草案，但中国未能解决对权利人维权难的问题，同时仍允许侵权卖家以证据不足的反通知来停止删除程序，并且不会因恶意提交而受到处罚。重要的是，《电子商务法》的实施减损了互联网服务提供商现有的“通知删除”义务。另一个负面信号是《民法典》侵权责任章节草案发布，其中包含了与《电子商务法》中有问题部分的类似规定。侵权责任章的最终版本应落实可预测的法律环境，促进有关各方之间的有效合作，以遏制在线著作权侵权行为。
2018年，中国再次未能对禁止或限制外国实体从事在线出版、广播和创造性内容传播能力的措施进行改革，包括外商投资准入中的限制性规定，以及要求国有企业持股电影和电视内容在线平台。权利人报告说，不断增长的预先批准要求对外国电视内容构成限制，并阻止了在中国和其他市场同时发布外国内容。总的来说，这些措施给盗版滋生提供土壤，导致市场在外国参与和外国内容方面开放程度降低。此外，中国必须全面落实2012年《中美电影谅解备忘录》的内容，并承诺就向美国提供额外且有意义的补偿进行谈判。
作为促进版权盗版的系统的主要来源和出口国，中国应对包含或促进访问未经许可的内容的网站、非法流媒体设备和便于访问此类网站的盗版应用程序采取持续行动。在打击网络盗版和打击规避技术保护措施方面，短线行动不能替代威慑性的刑事制裁。
六、需要通过健全的专利和相关政策促进创新
2019年1月4日，中国发布了新的《专利法》修正案草案。有利的条款包括延长外观设计专利期限，增加对故意专利侵权的惩罚性赔偿，以及法院获取侵权损害证据的主动权。然而，我们对于法律草案中存在竞争法概念，过分强调行政执法以及缺乏关键改革仍然保持强烈关切。
尽管中国2017年4月对《专利审查指南》进行了修订，但制药商报告说，他们无法依赖补充数据来满足专利审查程序、专利复审程序和司法程序中的可授予专利的相关要求，这导致申请被拒绝或现有专利无效（即使他国专利局授予对应专利）。中国还继续对药品实验数据或其他数据的有效保护以对抗不公平的商业使用及未经授权的披露施加不公平和歧视性条件。只有当有关药物未在中国境外上市时，中国才提供此类保护，这是一种与此类保护目的无关的不公平和歧视性条件。尽管发布了征求意见稿，但中国也未能建立尽早解决潜在的药品专利纠纷的有效机制。此外，中国未能延长专利期限，以弥补专利授予（不仅限于药品专利）或与上市许可有关的不合理延误。专利法修正案规定了与上市许可有关的延期，但不尽如人意，部分原因是只有在中国和其他司法管辖区同时申请药品上市批准的专利人才能获得延期。专利局酌情提供延期，修订草案未明确说明有关此类决定的因素。中国还应解决延迟、缺乏透明度以及在政府定价和报销程序中医药供应商参与不足的问题。
中国必须解决上述每一个问题，以更好地促进药品创新，使中国与其他主要专利国家的做法更加一致。此外，中国应解决侵权证据取证难问题，标准制定过程中的披露义务问题，专利权人的排除权可扩大到出口这一问题的澄清，以及协调中国专利宽限期和诉讼时效与国际惯例一致的问题。
2018年11月21日，三十多个部委联合发布了对某些类别的专利相关行为实施“社会信用体系”处罚的合作备忘录，包括对已授权的专利的重复侵权行为和专利申请中的不当行为。美国反对在知识产权领域进行“社会信用体系”建设。
《标准化法》于2018年1月1日生效，中国随后发布了相关管理性规则草案。尽管如此，这些措施未能保证标准制定程序在非歧视的基础上对国内外参与者开放，未为与标准相关的著作权和专利权提供充分保护。
2018年，《知识产权领域的反垄断执法指南》草案发布。2019年1月，中国公布了《禁止滥用市场支配地位行为的规定(征求意见稿)》，规定拥有知识产权并拒绝交易是纳入考量的因素。尽管美国一再表达对这种做法的强烈关切，这些条款草案加剧了人们的担忧，即中国竞争管理机构可能会继续针对外国专利持有人执行反垄断执法，并利用执法威胁向美国专利持有人施压，要求以较低的费率向中方发放许可证。中国的反垄断执法必须公平、透明、无歧视，为各方提供正当程序，关注竞争法的合法目标而不是用来实现产业政策目标。
七、《著作权法》修订停滞不前
中国当局表示，他们在《著作权》修正草案方面取得了进展，但尚未公布草案。解决中国《著作权》框架中的主要缺陷至关重要，例如提供威慑性救济措施和处罚，防止未经授权的体育和其他直播传播，以及有效的刑事执法（包括修改“行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定”，适用“合理怀疑”标准，将行政案件移交刑事侦查起诉）。
八、中国在技术转让、知识产权和创新方面的相关行为、政策和做法
2018年3月22日，美国贸易代表发布了一份详细报告，支持一项调查结果，即中国迫使或施压美国权利人转让技术和知识产权的行为、政策和做法不合理且带有歧视性，对美国商业的构成负担或限制，因此可根据1974年“贸易法”第301（b）条采取行动。特别是：
（1）中国使用外国所有权限制，例如合资要求和外国股权限制，以及各种行政审查和许可程序，要求或迫使美国公司进行技术转让。
（2）中国的技术法规强制要求美国公司非基于市场的、有利于中方的条件向中方企业进行技术许可。
（3）中国指导和不公平地促进中国公司对美国公司和资产的系统投资和收购，以获取尖端技术和知识产权，并向中国公司转让技术。
（4）中国进行并支持对美国公司的计算机网络进行未经授权的入侵和窃取，以获取敏感商业信息和商业秘密。
总统指示美国贸易代表根据第301条采取一切适当行动，以解决中国上述不合理或歧视性的行为、政策和做法，这些行为、政策和做法给美国的商业带来负担或限制。
根据第301（b）和（c）节以及总统指令，在公开听证会和利害关系方提交书面意见后，美国贸易代表分批对某些中国产品征收关税。总统还指示财政部长解决对中国主导或推动在美国认为重要的行业或技术方面对美国投资的担忧。2018年11月，美国贸易代表发布了另一份详细报告，解释说中国没有从根本上改变2018年3月报告指出的不公平、不合理和市场扭曲的政策和做法。2018年12月，在美国总统与中国国家主席习近平在布宜诺斯艾利斯举行的会晤中，美国同意推迟提高某些货物的税率，双方就中国的贸易体制需要进行的结构改革进行了90天的密集谈判。2019年2月24日，鉴于与中国的谈判取得进展，总统指示美国贸易代表推迟计划于2019年3月2日开始的关税提高。
2018年3月，美国贸易代表办公室还启动了WTO贸易争端解决程序，处理中国的歧视性许可做法，这是过去特别301报告中反复强调的一个问题。磋商于2018年7月举行，专家组成立于2018年11月，美国于2019年3月提交了第一份书面陈述。
九、中国“安全可控”政策
自2017年颁布《网络安全法》以来，中国援引网络安全作为借口迫使美国知识产权密集型产业向政府披露敏感知识产权，或将其转让给中国实体，或二者皆有。通过草案和最终实施措施，中国经常将定义不明确的“安全可控”的信息通信技术产品和服务概念，以及相关的“风险”因素，作为阻止在中国进行销售和使用的推定理由。
2018年6月27日，中国发布了《网络安全等级保护条例(征求意见稿)》，限制了对包含敏感系统的软件和其他ICT产品的采购。《网络安全等级保护条例》对在中国境内运营的网络施加了限制，例如要求某些系统与公安系统连接，并且要求在中国境内进行技术维护。 2018年9月，公安部发布了公安机关互联网安全监督检查规定，授权公安机关执行。如有报道指出，根据国家安全法，中国可能要求企业向政府机构披露关键源代码和知识产权，要求企业在中国拥有知识产权，要求企业在中国进行相关的研究和开发，以及限制或禁止跨境数据流、云服务等行业。
权利人继续对其他草案和最终措施表示强烈关切，特别是根据修订后的《标准化法》中公开披露企业标准的要求。国家信息安全标准化技术委员会发布的标准草案（TC-260）将根据不恰当的标准（例如，一方披露敏感知识产权的程度）为ICT产品评分。加密法草案将对外企施加严格的限制，限制它们在商业市场上竞争。
美国权利人不应被迫在选择保护其知识产权对抗无理披露，还是选择在中国进行销售之间作出抉择。进而言之，中国不应当以安全问题为由设置市场准入壁垒、要求披露关键知识产权或歧视外国拥有或改进的知识产权。
十、其他问题
利害关系方提出中国的规则和程序限制了各方通过异议、撤销、无效和其他程序，以保证对地理标志保护不会对美国出口形成市场壁垒。在2014年和2015年，美国欢迎中国根据现行制度及国际协定对地理标志登记的规则和程序作出的重要承诺。2019年2月下旬，中国知识产权局发布了《国外地理标志产品保护办法(修订征求意见稿)》。在对草案的详细评论中，美方指出在地理标志保护中，完全透明度和程序公正性至关重要，包括通用名称保护，尊重在先商标权，明确异议和撤销程序。
美国继续敦促中国各级政府以及国有企业使用正版软件。权利人报告说，政府和国有企业软件正版化仍未全面实施，并敦促使用外部审计来确保问责制。据报道，中国未经许可的软件使用率为66％，虽然过去几年略有下降，但造成的商业价值损失为68亿美元，高于其他区域和全球水平。最后，利害关系方指出，中国商标局商标异议审查员面对的是海量的文件，他们对混淆判断往往只关注同一子类中的商品或服务，而不考虑其他类别的商品、服务和实际市场现状。利害关系方还指出商标当局没有充分考虑商标注册过程中共存协议和同意书等问题。其他问题包括异议、撤销和无效诉讼程序中繁重的文件要求，异议程序缺乏透明度，对未出庭申请人的缺席判决，以及合法权利人难以获得驰名商标认定等。此外，商标异议程序的变更取消了针对异议的复审，这导致恶意商标注册人在无效宣告作出之前，使用其商标或敲诈合法商标所有人的时间更长。
（来源：国际贸易法评论）
