ICC China国别保函项目:埃塞俄比亚保函特点和风险防范
2020-11-02 10:54:04   来源:   评论:0 点击:


埃塞俄比亚位于非洲东北部,地处高原,是非洲第三大国,也是东非第一大经济体。近年来埃塞俄比亚新政府注重经济建设,推行五年“经济增长与转型计划”,不断加大对各个领域的投入力度,其国内生产总值已连续多年保持7%以上的高速增长,增速远高于撒哈拉以南非洲地区,是全球经济增长最快的国家之一。与此同时,中国已经成为埃塞俄比亚最大的贸易伙伴、最大的工程承包方和主要的投资来源国,是助推埃国经济发展的强劲动力。
 
随着“一带一路”倡议的深入推进,2018年9月,中埃两国政府签订了“一带一路”合作谅解备忘录;2019年4月,中埃两国签订了关于共建“一带一路”的合作规划,进一步推动了埃塞俄比亚与中国的经贸往来。据初步统计, 2019年我国企业对埃全行业直接投资额为1.5亿美元,同比增长0.4%;新签在埃工程承包合同额为26.9亿美元,同比增长21.5%。随着中国企业在埃塞俄比亚承揽的项目越来越多,开往埃塞俄比亚的银行保函数量也随之增长。归纳和总结对埃保函的特点、识别其中潜在的风险并采取恰当的防控措施,将有利于发挥银行保函便利交易、防范风险的作用。
 
   一、保函主要特点
对埃保函的开立语言为英语,多为见索即付保函,适用国际惯例。保函受益人主要包括政府部门、高校和大型企业,通常较为强势,保函文本可改动空间较小,但埃方提供的文本总体来说条款比较规范。保函涉及的基础交易主要有两大类:一是我国对外工程承包,主要为基础设施建设项目,如水电站、废水处理站、电气化项目、学校建设等;二是货物贸易,主要涉及医药、电子产业。对埃保函主要有以下几方面特点:(一)保函通常需要转开。与其他“一带一路”国家的情况类似,埃塞俄比亚对于工程承包项下的投标、预付款、履约和质量保函等,通常需要中方银行先开立反担保保函,再由当地银行进行转开。货物贸易项下的履约保函等可以接受直开。
转开行通常要求在反担保函中明确规定,申请人或反担保行承担所有银行费用,即需要承担转开行的所有费用,包括转开费、电报费等。而当地银行(如埃塞俄比亚商业银行、达申银行等)的通知费和转开费普遍较高,且标准不一,电报费为25-100美元不等。(二)担保币种为美元或比尔。埃塞俄比亚法定货币是比尔,比尔与美元可以直接兑换,与其他硬通货之间也可以根据与美元的汇率折算实现间接兑换。目前,人民币与比尔不能直接结算。
对埃保函的担保币种以美元为主,也存在错币种担保的情况,即当地主保函以比尔或美元加比尔开立(常见于境外承包工程项下的保函),而反担保函约定向转开行赔付时将比尔部分按照索赔当日的汇率折算成美元后对外支付。汇率波动风险由反担保行承担。(三)索赔不要求受益人声明。担保行仅凭受益人提交的索赔书付款,并不要求受益人声明申请人在哪些方面违约,保函中通常明确排除URDG758 第15条(a)、(b)款,且当地银行不接受反担保函中要求转开行在索赔时随附受益人索赔书副本的条款。(四)预付款保函生效条件较为特殊。主保函为预付款保函时,大多直接约定预付款保函开立即生效,而不是从转开行某具体账户收到预付款之日起生效。或者约定的生效条件为银行无法判断的非单据化条款,如“合同项下收到预付款时起保函生效”。(五)保函设有具体失效日期和非单据化失效事件。工程承包项下的履约保函到期日通常为担保行收到最终验收证明(Certificate of Final Acceptance)副本之日或具体失效日期,以较早发生者为准;预付款保函到期日约定为担保行收到中期付款证书(Interim Payment Certificate)副本之日或具体失效日期,以较早发生者为准。
此外,多数保函文本中在规定具体失效日期之外还规定了与基础交易相关联的失效事件,但是该失效事件未单据化,且担保行根据自身记录无法判断。比如履约保函约定“保函在被担保人完全履约之前持续有效”、预付款保函约定“保函有效期直至业主从承包商处收回全部预付款为止”。在实务中,银行根据国际惯例可以无视此类非单据化条款,导致失效事件的规定失去意义。(六)适用国际惯例或法律。埃塞俄比亚银行对国际惯例的接受程度较高,目前开往埃塞俄比亚的绝大多数反担保函及主保函均适用URDG758,但也存在主保函规定埃塞俄比亚法院享有排他的司法管辖权,而未约定适用URDG758的情形。(七)当地银行的特殊要求。目前接受中国保函较多的当地银行主要有埃塞俄比亚商业银行(Commercial Bank of Ethiopia)、达申银行(Dashen Bank)等。埃塞俄比亚商业银行成立于1963年,是埃塞俄比亚最大的商业银行。达申银行成立于1995年,是埃塞俄比亚最大的私人银行。以上述两家银行为代表的当地银行作为通知行或转开行时,一般会在报文中明确要求保函延期(如有)必须在效期前做出,不接受效期后的延期修改。只有在收取银行费用后,才能解除反担保行的担保责任。虽然国际惯例URDG758第32条明确规定“担保人和通知方都不应规定保函、任何通知或保函修改以担保人或任何通知方收到费用为条件”,但当地银行仍会以收到费用作为通知、转开保函的硬性条件。另外需要注意的是,如我方银行某一分支机构不及时向埃银行支付手续费,可能导致其拒绝处理该行所有分支机构保函转开、转通知等后续业务。

二、保函相关法律问题
受殖民历史的影响,非洲国家在独立后大都继承或接受了原宗主国的法律制度。虽然埃塞俄比亚从未沦为殖民地国家,但16世纪葡萄牙和奥斯曼帝国的相继入侵还是对埃塞俄比亚法律制度的形成与发展产生了深远的影响,使得埃塞俄比亚也被纳入大陆法系国家的行列。
 
(一)保函独立性问题。埃塞俄比亚关于担保的法律规定主要体现在埃塞俄比亚民法典(“Ethiopian Civil Code”)第五章第四节的合同保证部分。从法律制度上来看,埃塞俄比亚民法典并没有严格区分独立担保和从属性担保,主要规则基本都是涉及常见的从属性担保,比如将担保人的赔付范围限定在债权人实际损失的部分。尽管制定法层面并未涉及独立保函相关规定,仍然可以从法院判决和学者观点中一探究竟。
在埃塞俄比亚联邦最高法院的一个案例中,埃塞俄比亚商业银行(以下简称“埃商”)开立了一笔履约保函,随后埃商拒绝了受益人提出的索赔,理由是该保函的开立违反了埃商的内部程序因而无效。联邦高级法院支持埃商的诉求,判决保函无效。随后,受益人将案件上诉至联邦最高法院,主张内部程序不能约束第三方,且即使存在被告埃商声称的违反内部程序这一事实,也应在保函完成赔付后再对责任人进行追偿。该案争议事实适用埃塞俄比亚民法典第1920-1951条的规定。联邦最高法院认为,担保人的职员没能在开立保函时遵循内部程序无法成为担保人拒绝在见索即付保函项下付款的理由。从该案可以看出,埃塞俄比亚法院在审理独立保函相关争议时比较谨慎,并不会直接切入“该笔独立保函是否有效”这一核心问题,而是通过对担保人违反内部程序开立保函是否可以构成拒付理由进行论证,从而得出要求担保人进行赔付的结论。
结合法院判例和埃塞俄比亚当地主流学者的观点,笔者认为,一是从制定法的角度来看,目前埃塞俄比亚法律并没有针对独立保函的明确规定,但是合同法中有关意思自治的规定可以为独立保函提供存在的基础。二是从法院判决的角度看,法院一般会回应相关问题,但是谨慎地规避涉及独立保函性质的问题,并且倾向于在现有的法律框架下解决。三是从银行实务看,政府允许银行开展保函业务,意味着开立独立保函是合法行为。
 
(二)关于解决投资争议的法律问题。根据埃塞俄比亚法律法规,外国投资引发的争议可以双方认可的方式解决。如协商不成,可向有管辖权的埃塞俄比亚法院提起诉讼,或依据埃塞俄比亚与投资者所在国签署的双边或多边协议提起国际仲裁。

目前,中埃两国用于解决投资者和缔约方之间争议的依据是1998年5月签署的《中国与埃塞俄比亚双边投资促进和保护协定》。该协定第九条规定:如争议在六个月内不能协商解决,争议任何一方均有权将争议提交接受投资的缔约一方有管辖权的法院。因此,对于在埃塞俄比亚进行贸易活动的中方企业而言,一旦与埃塞俄比亚境内缔约方发生争议,且无法对争议解决方案达成一致意见,按照以上协定的规定,该争议需提交至接受投资的缔约一方有管辖权的法院,即埃塞俄比亚当地法院解决。
若双方对解决争议所适用的法律未作约定,对争议有管辖权的埃塞俄比亚法院需首先就准据法,即解决争议所应适用的法律进行审理和判决。以仲裁为例,如双方选择仲裁作为争议解决方式,法院在判定适用何种准据法时需先根据交易双方的约定;若双方无约定或约定不明,应直接适用或推定适用仲裁地法或裁决作出地法;若通过以上途径均不能确定准据法时,应根据最密切联系原则来判断所应适用的法律。在仲裁的情况下,仲裁地或裁决做出地是仲裁协议的最密切联系地。因而,最后的结果便是适用埃塞俄比亚当地法律进行仲裁。对于中方企业而言,其通常对埃塞俄比亚法律并不熟悉,因而极有可能在仲裁中处于不利地位。即使中方企业和缔约方协商决定在中国对争议进行仲裁,且相应仲裁庭已经作出有效仲裁裁决,但是由于埃塞俄比亚未加入《关于承认和执行仲裁裁决的纽约公约》,中国的仲裁裁决仍较难在埃塞俄比亚执行。
综上所诉,外国投资者在与埃塞俄比亚缔约方订立合同之初,就应尽量约定适用国际惯例或其他国际通行的规则来解决争议,以保护自身利益,避免陷入复杂冗长的纠纷中。
 
三、工程承包相关规定
随着中埃经贸关系的深入,中国企业在埃塞俄比亚承揽的项目不断增多,工程承包项下保函在我国银行对埃保函业务中占很大比重。因此,了解埃塞俄比亚对外国公司承包当地工程的规定有利于中方企业做好充足的准备,从而促进双方合作的顺利开展,也有利于我国银行了解相关保函业务的交易背景,更好地处理各个业务环节。
 
(一)工程承包的许可制度。埃塞俄比亚的工程项目分为国际招标项目和国内招标项目。如果作为国际承包商参加国际招标项目,政府在法律方面基本没有限制,仅要求项目承包商在埃塞俄比亚工程部进行注册,在获得相关资格证书后方可实施项目。通常情况下,投标人投标时须递交完整的技术标、商务标和投标保函,三者缺一不可。国际承包商原则上不得参与埃塞俄比亚国内招标项目。
(二)招标方式。在埃塞俄比亚,承包工程的招标方式主要分为两类:一类为公开招标,所有符合招标要求的承包商均可申请参加;另一类为小范围邀请招标,只有收到招标邀请的单位才有资格参加。投标方式基本按照国际惯例执行。
(三)中国企业投资埃塞俄比亚的保护政策。1998年5月,中国与埃塞俄比亚签署《中国与埃塞俄比亚双边投资促进和保护协定》。2009年5月,中国与埃塞俄比亚签订《对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。中国企业在埃塞俄比亚边境及治安状况差的地区承包工程,可向埃塞俄比亚政府申请派出军队保护。此外,埃塞俄比亚政府已加入世界银行附属的多边投资担保机构(MIGA)及《国际投资解决公约》(ICSID),承诺对货币转移、征用和国有化、战争和社会动乱、毁约等有关的政治和非商业风险提供法律保护。
 
四、保函业务风险防控建议
 
中方企业和银行应通盘考虑埃塞俄比亚当地的经济政治环境、交易对手和自身特点,做好审查和准备工作,从以下几方面做好风险防控:
 
(一)关注保函基础交易风险。埃塞俄比亚工业发展落后,原材料以及配套仪器设备严重缺乏,工人生产效率低,若逢雨季则无法施工,项目工期极易受到影响,且该国道路状况较差,物流周期长,这些都使得整个工程实施过程充满不确定性,导致服务于这些项目建设的保函不断地展期。企业应考虑各种可能的不利因素,合理报价,合理安排工期。银行应注重保函背景审查,按照“展业三原则”的要求审核申请人的履约能力,设置合理的保函有效期;保函开立后,要持续跟进项目进展,及时处理收到的非延即付请求,在规定的时间内完成保函展期、减额和闭卷。(二)规避保函条款风险。承包商要与对方业主进行积极沟通,在保函条款设置上为自己争取更有利的地位。在保函生效、索赔及失效条款等关键问题上做到清晰明确,避免歧义,并尽量适用国际惯例。此外,银行在审查保函担保事项时,应将其与合同内容进行对照,做到相互匹配,避免预期之外的损失。(三)防范小币种汇率风险。埃塞俄比亚实行爬行盯住汇率制度。近年来比尔的币值并不稳定,呈现出明显的持续贬值趋势,2017年10月比尔贬值15%后,汇率又继续从1美元兑26.91比尔跌到2020年9月的1美元兑36.4比尔。对此,如保函币种涉及比尔,银行可以建议客户在保函文本中约定其与美元的汇率,以锁定美元索赔金额,或者通过在实际信贷审批中要求保函申请人提供能够充分覆盖汇率风险的足额担保,以防止汇率突发性的大波动。(四)控制保函的法律风险。从法院判例和操作实践来看,埃塞俄比亚法律事实上是承认独立保函的。但是,在开立保函时,仍应在保函文本中格外强调保函的独立性,避免争议的产生。同时,在选择保函适用规则时,应尽量选择适用国际惯例,以避免适用埃塞俄比亚法律而引发法律风险。若因为对手国业主较为强势等原因不得不选择适用埃塞俄比亚当地法律,企业应在保函开立前咨询专业律所,提前落实相关法律风险防范措施。(五)合理遵循代理行的特殊要求。企业须在交易前了解埃塞俄比亚当地银行的处理习惯和特殊要求,尤其应在费用收取金额和方式上与交易对手达成一致。为了避免因当地银行拖延转开或通知保函而耽误工程进度,银行应敦促客户及时汇缴埃方银行费用,但对一些不合理的收费也应尽力与埃方银行沟通,维护客户的利益和银行的声誉。


本文作者:张采薇、荀竞萱 中国农业银行国际结算单证中心
参考文献:1.“The Law Governing Unconditional Bank Guarantees in Ethiopia”, Yared Siyum Nigussie.2.《埃塞俄比亚法律、法规和政策》,驻埃塞俄比亚使馆经商参处.3.《对外投资合作国别(地区)指南——埃塞俄比亚》,商务部国际贸易经济合作研究院、中国驻埃塞俄比亚大使馆经济商务参赞处、商务部对外投资和经济合作司.
(来源:国际商会中国国家委员会秘书局)


 

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