中国贸促会法律事务部投资仲裁案例课题成果选登（四十六） | VLADIMIR BERSCHADER等诉俄罗斯联邦仲裁案
徐向宽 贸法通 前天
编者按
随着“一带一路”持续推进和中国企业“走出去”步伐日渐加快，中国对外投资达到跨越式发展，实现了由利用外资大国向对外投资大国的转变。目前，中国已成为全球第二大对外投资国，吸引外资金额也位居全球第二位，企业普遍反映需要专业化、国际化的投资争端仲裁专业解读。鉴此，中国国际贸易促进委员会法律事务部委托武汉大学国际法研究所牵头相关团队开展投资仲裁案例研究，为“走出去”企业提供看得见、摸得着、用得到的公共法律服务。为尽快推广项目研究成果，课题组将挑选部分投资仲裁案例通过公众号定期推送，欢迎读者持续关注并提出宝贵批评意见。联系方式
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中国贸促会法律事务部王一斐，010-88075551
本案编者：徐向宽，上海对外经贸大学法学院2019级硕士研究生，电子信箱：Xiangkuan_Xu@outlook.com

书面评析报告正文
 
一案件事实
（一）投资事实
申请人VLADIMIR BERSCHADER和MOISE BERSCHADER均是比利时公民，是贝尔施德尔国际股份有限公司（Berschader International S.A.，以下简称“贝尔施德尔公司”）的唯一股东，贝尔施德尔公司是一家根据比利时法律注册的公司，从事建筑和总承包业务。
1994年，俄罗斯联邦最高法院（以下简称“最高法院”）就莫斯科新法院设施的建设和现有建筑物的重建进行了公开招标。贝尔施德尔公司参加了招标过程，并最终中标。1994年12月20日，贝尔施德尔公司作为承包商与最高法院签订了一份合同，内容是建造和改造最高法院的建筑群。贝尔施德尔公司履行了合同规定的义务，包括完成了所有建筑工程，被申请人对完成情况表示肯定。
（二）被诉行为
申请人称，最高法院违反合同要求延迟付款，导致项目延迟完工并且没有在合同规定的建筑工程完成后向贝尔施德尔公司付款。贝尔施德尔公司按照《俄罗斯民法》关于保留权规定，保留对建筑物的占有，直至未付款项全部付清。2001年8月29日，俄罗斯联邦总统府(以下简称“总统府”)向贝尔施德尔公司发出一封信，以建筑工程延迟完工为由废除贝尔施德尔公司与最高法院签订的上述合同。2001年9月21日，贝尔施德尔公司函复总统府，认为总统府废除合同的行动违反了1989年2月9日《比利时王国政府、卢森堡大公国政府和苏联政府关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称“《比卢苏投资协定》”）。2001年10月31日，俄罗斯联邦内务部发布了一项警察命令，将贝尔施德尔公司及其保安部门所有人员驱逐出项目工地。据称，最高法院后来实际占有这些建筑物，并将其日常活动移至此处。随后贝尔施德尔公司与被申请人俄罗斯联邦进行谈判，并于2001年12月24日达成了第2号补充协议（以下简称“补充协议”）。在该补充协议中，被申请人和贝尔施德尔公司同意最高法院欠贝尔施德尔公司5673763美元（以下简称“协议债务”）。2001年12月29日，俄罗斯联邦向贝尔施德尔公司支付了341487美元，结算部分协议债务。尽管贝尔施德尔公司与被申请人再次进行了谈判，但贝尔施德尔公司称被申请人没有对剩余债务进行付款。2002年7月4日，莫斯科仲裁法院吊销了贝尔施德尔公司的施工许可证。2004年8月26日，上述两位比利时公民依据《比卢苏投资协定》第2条和第10条提起仲裁，要求俄罗斯联邦支付赔偿金13287147美元。申请人主张，俄罗斯联邦吊销贝尔施德尔公司施工许可证的行为属于非法征收，违反了《比卢苏投资协定》第2条[1]、第4.１条和第4条[2]的规定。（三）程序时间轴● 2004年8月26日，两位申请人向斯德哥尔摩商事仲裁院提起针对俄罗斯的仲裁申请。● 2004年9月15日，被申请人提交了对管辖权的异议申请。● 2004年12月23日，申请人提出了对Professor Lebedev任命的异议。● 2005年1月31日，商事仲裁院驳回了申请人对Professor Lebedev任命的异议。● 2005年6月15日，被申请人提交了辩护声明，对仲裁庭的管辖权提出质疑，对主席的公正性提出质疑，辩护声明未涉及争端的实质。● 2005年7月1日，商事仲裁院驳回了被申请人对仲裁庭主席公正性的异议。● 2005年7月28日，仲裁庭发布了第二个程序令，要求被告在2005年8月19日之前就案情作出简短的答辩状。并要求申请人就其对管辖权的质疑提出他们希望提出的任何诉状。● 2005年8月19日，申请人提交了对管辖权异议的答复。● 2005年9月13日，仲裁庭发布了第三项程序令。● 2005年9月30日，被申请人提交了针对申请人答复的回应。● 2005年10月19日，于斯德哥尔摩举行了针对管辖权异议的听证会。● 2005年11月16日，被申请人提交了听证后的意见书。● 2006年9月21日，仲裁庭作出最终裁决。（四）仲裁请求 1.仲裁申请人的仲裁请求(1) 请求仲裁庭裁定被申请人违反了《比卢苏投资协定》第2条，第4.1条，第4.2条和第5条[3]；(2) 请求仲裁庭裁定被申请人赔偿13287147美元； (3) 请求仲裁庭裁定被申请人支付从2001年12月24日起至付款之日为止的13287147美元利息，每天的利息按俄罗斯联邦中央银行再融资利率的1/300计算，每季度复利一次；(4) 请求仲裁庭裁定被申请人支付因被申请人违反《比卢苏投资协定》造成的其他损失；2.被申请人的仲裁请求(1) 提出管辖权异议；(2) 请求仲裁庭裁定驳回申请人索赔请求；(3) 请求裁定申请人支付仲裁程序的所有支出与相关费用。（五）仲裁庭结论(1) 仲裁庭裁定对该案不具有管辖权，驳回申请人的仲裁请求；(2) 双方当事人共同承担218194欧元的仲裁费用；(3) 当事各方分别承担各自的法律费用及其他费用。[1] 《比卢苏投资协定》第2条，缔约一方保证最惠国待遇条款将适用于另一缔约方投资者在本协定所涵盖的所有事项上，尤其是第 4、5 和 6 条，但是，不包括一方享有的特权缔约方授予来自第三国的投资者基于：参加国际经济组织或参加消除双重征税的公约或财政事项的其他安排。[2] 《比卢苏投资协定》第4条，缔约各方承诺确保在其领土内公平公正地对待缔约另一方投资者的投资，排除任何可能阻碍其管理、维护、享受或清算的不合理或歧视性措施。在采取必要措施维护公共秩序的情况下，这些投资享有持续的安全和保护。[3] 《比卢苏投资协定》第5条，缔约一方投资者在缔约另一方领土内进行的投资不得豁免、国有化或采取任何其他具有类似效果的措施，除非这些措施是为了公众的利益，根据法定程序采取的并且没有歧视。此外，它们必须附有规定支付赔偿金的条款，赔偿金额必须与在采取措施或公众建议采取措施前夕取消的投资的实际价值相符。该补偿将立即支付给投资者，可兑换货币并自由转让。
 
二主要法律争议
（一）申请人的投资是否符合《比卢苏投资协定》中对投资的定义1.申请人的主张申请人主张，俄罗斯法律对“投资”的规定与《比卢苏投资协定》中“投资”的定义无关。被申请人试图将“投资”一词的含义限制为能够对合资企业的注册资本作出贡献的资本投资，这是对俄语的明显扭曲，并且与《比卢苏投资协定》的法语文本相抵触。申请人认为，仲裁庭需要将《比卢苏投资协定》的法语文本译成法语本身，以适当翻译俄文“kapitaovlozhenie”和“vlozhit”。法语文本使用“investissement”和“investir”，与英语术语“投资”的普通含义相同。申请人驳斥了被申请人的论点，即在发生这种矛盾时，必须采用较窄的俄语定义。申请人坚持认为，如果法文本和俄文本之间存在分歧，则应适用《维也纳条约法公约》的条约解释方法，《比卢苏投资协定》应依其用语按其上下文并参照条约目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。申请人认为，被申请人对“investment”和“invest”两个词的狭义定义显然不符合《比卢苏投资协定》旨在促进投资的目的。申请人认为其在贝尔施德尔公司的股份、与俄罗斯签订的合同、对上文提到建筑物的产权以及议定债务都构成《比卢苏投资协定》第1.2条所规定的“资产”。首先，依据《比卢苏投资协定》第1.2.2条[1]，申请人在贝尔施德尔公司的股份当然属于“资产”的范围。对于申请人与俄罗斯签订的合同，仲裁庭认为同样构成《比卢苏投资协定》第1.2条含义内的“资产”，特别是根据第1.2.3条[2]，该合同可被视为具有经济价值。关于申请人对建筑物的保留权是根据俄罗斯法律规定在对方完全支付建筑服务付款之前保留建筑工地所有权的权利，这种权利显然具有经济价值，因此属于第《比卢苏投资协定》第1.2.3条的范围，也属于“资产”。最后，议定债务实际上构成了延伸至俄罗斯联邦的信贷，根据《比卢苏投资协定》第1.2.2条，其被视为“资产”。因此上述的财产都属于《比卢苏投资协定》保护的财产范围。2.被申请人的主张被申请人辩称，《比卢苏投资协定》俄语文本的第1条和第2条涉及“kapitalovlozhenie”和“vlozhit”，这两个术语将合格投资限制为俄语的“资本投资”。据被申请人所述，“资本投资”（kapitaovlozhenie）应与“投资”区分开，前者包括根据俄罗斯联邦法律规定注入合资公司注册资本的资产。被申请人认为在当前情况下这些标准尚未得到满足。被申请人坚持认为，根据《比卢苏投资协定》第1条和第2条，在本案中，申请人所有投资均不得视为在俄罗斯领土内投资的资产。被申请人承认，该《比卢苏投资协定》的法语文本对俄文中的“投资”没有相同的限制。由于两种文本具有同等法律效力，被申请人认为必须根据1969年《维也纳条约法公约》第三十三条，在考虑到《比卢苏投资协定》的目的和宗旨的情况下采用最能使文本相符的含义。被申请人认为，调和这两种文本的最佳方法是选择限制性更强的俄语“投资”一词的定义。被申请人进一步指出，该《比卢苏投资协定》第1.2条所指投资是指根据东道国法律进行的投资。被申请人认为，该表述意味着《比卢苏投资协定》仅对根据俄罗斯联邦法律进行的投资提供保护。由于莫斯科市仲裁法院以违反俄罗斯联邦《联邦法》第9条为由撤销了贝尔施德尔公司的建筑许可，因此申请人所依赖的投资是非法的。3.仲裁庭的裁定首先，仲裁庭在俄英法律和经济词典中找到了充分的证据，可以将“kapiralovlozhenie”一词翻译为“investment”，将“vlozhit”一词翻译为“to invest”。其次，被申请人缔结的大量双边投资协定中约定俄语和英语是《比卢苏投资协定》的正式语言，而在这些投资协定将“kapiralovlozhenie”翻译为“investment”，将“vlozhil”翻译为“to invest”。因此，尽管这些术语有时在俄语中以“对合资企业注册资本的注入”有限的含义使用，但实际上它们也经常在更广泛的意义上使用，即英语术语中的“investment”和“to invest”的含义。此外，必须考虑到《比卢苏投资协定》的法语文本，该版本同俄语文本一样具有权威性。法语文本使用investissement和investir，毫无疑问，它们的普通含义与英语单词“investment”和“to invest”的含义相同。因此，基于上述原因，仲裁庭认为被申请人在这一点上的异议应当被驳回。被申请人进一步辩称，申请人所依赖的投资是非法的，因此不符合《比卢苏投资协定》第1.2条所载俄罗斯联邦法律的要求。仲裁庭认为，申请人所依赖的投资的合法性不是影响仲裁庭管辖权的问题，而是与案情有关的实质性问题。因此，仲裁庭在起诉阶段考虑这个问题是不合适的。《比卢苏投资协定》第1.2条对“投资”一词作了广义定义，基于《比卢苏投资协定》的目的解释，投资可以包括在缔约方领土内投资的任何种类的资产。第1.2条还列出了构成该《比卢苏投资协定》投资的资产种类的详尽清单，包括财产，金融信贷以及股份，与具有经济价值的表演有关的索偿权和知识产权。第1.2条第二款规定，“投资”一词还指缔约一方投资者在第三国投资者的间接投资下在另一缔约方领土内进行的间接投资。第1.2条规定了另外两个重要条件，即为了符合《比卢苏投资协定》规定的投资条件，有关资产必须由缔约方的合格投资者进行投资。此外，投资必须在另一缔约方的领土内进行。必须满足这两个条件，才能使有关资产构成《比卢苏投资协定》规定的合格投资。对于申请人认为其在贝尔施德尔公司的股份、与俄罗斯签订的合同、对上文提到建筑物的产权以及议定债务都构成《比卢苏投资协定》第1.2条所规定的“资产”的主张，仲裁庭进行了辨析。首先仲裁庭不认可申请人在贝尔施德尔公司的股份满足《比卢苏投资协定》第1.2条规定，因贝尔施德尔公司是依据比利时法律注册成立的，因此申请人在贝尔施德尔公司的股份只能认定为对比利时公司的投资，而不能认定为是在俄罗斯联邦领土上的投资，第1.2.2条所称“对公司或企业持有的股份或其他形式的投资”必须合理地理解为，符合上述定义的投资指向的公司或企业需是在东道国合法注册成立的。而与俄罗斯签订的合同，建筑物中的产权和议定债务，这些资产无疑构成了在俄罗斯联邦领土上进行的投资。但是，这些投资中的每一项都是由贝尔施德尔公司公司进行的，贝尔施德尔公司是与申请人分开的独立法律实体。合同的一方是贝尔施德尔公司，而不是申请人，他们享有保留建筑物的权利，并且是根据协议债务有权获得付款的一方。以下接着辨析《比卢苏投资协定》对非直接投资的保护。申请人声称国际普遍承认股东有权主张对其投资的权利，而不论这些资产是直接拥有还是通过其进行投资的公司拥有，并引用了Enron v. Argentincl and CMS v. Argentina, AMT v. Zaire, CME v. Czech Republic, Gas Natural v. Argentina and Maffezini v. Spain等仲裁案中的仲裁结果。但将上述案件与本案区别开的另一个因素是，在上述案件中，成立的公司没有资格作为外国投资者，因此无权根据相关双边投资协定提起仲裁。换句话说，股东的投资不受所依赖的双边投资协定保护。另一方面，该案贝尔施德尔公司有权根据该《比卢苏投资协定》提起仲裁，这些投资已经受到贝尔施德尔公司依赖的《比卢苏投资协定》条款的保护。申请人进一步引用了Fedax 公司诉委内瑞拉案的仲裁庭裁定来支持其观点，该案涉及委内瑞拉共和国签发的六张期票，以确认其根据提供服务合同向委内瑞拉公司欠的债务。委内瑞拉公司随后以荷兰公司Fedax （“Fedax公司”）的背书方式转让了期票。该案中被申请人人反对仲裁庭的管辖权，理由是Fedax公司持有期票不是直接的外国投资，因此不符合双边投资协定中的“投资”。仲裁庭研究后认为，这种本票具有独立于基础交易的法律地位。这些本票是完全可转让的，并以美元计价。因此，被申请人必须预见到“期票会被转移并背书给后续持有人的可能性”。在这种背书的情况下，尽管每次背书都会改变投资者的身份，但投资本身将保持不变，而发行人将享有连续的信用利益，直到票据到期为止。而在本案中，申请人通过的是对贝尔施德尔公司的投资，与引用案例并不相同。因此在申请人无法提供类似先例的情况下，仲裁庭认为，不能认为第1.2条的措词涵盖了本案中所依赖的间接投资。因此仲裁庭必须根据《维也纳公约》第31条之规定，“《比卢苏投资协定》应依其用语按其上下文并参照《比卢苏投资协定》之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。关于间接投资的唯一明确提及包含在《比卢苏投资协定》第1.2条第二款中。此处规定，“投资一词也系指缔约一方之一的投资者通过第三国投资者的中介在另一缔约方领土内进行的间接投资。”因此，如果贝尔施德尔公司已在第三国成立，并在俄罗斯境内进行了投资，则申请人将有权依据此类投资援引《比卢苏投资协定》的条款。但是，此案不符合上述情况，因此该规定不能适用。问题在于，是否可以从以下事实得出任何结论：缔约双方在具体包括通过第三国中介进行的间接投资时，并未明确包括通过在投资者本国注册成立的公司进行的间接投资。仲裁庭没有任何理由主张缔约双方理所当然地认为此类投资属于第1.2条第1款的范围。如上所述，由于有特定的理由在《比卢苏投资协定》中提及通过第三国中介进行的间接投资，因此该提法不能被解释为仅表示所有间接投资均受《比卢苏投资协定》保护的一般原则。根据《比卢苏投资协定》第1.1条和第1.2条措词的一般含义，可以假设的是，缔约双方认为通过在投资者本国注册成立的公司进行的投资可以受到《比卢苏投资协定》的保护。显然，在这种情况下，比利时或俄罗斯公司本身就是根据第1.1条规定的合格投资者，因此可以依赖《比卢苏投资协定》的规定提出索赔。换句话说，通过将《比卢苏投资协定》的适用范围扩大到通过第三国中介进行的投资，缔约方为通常不会受到保护的投资提供了保护。另一方面，将《比卢苏投资协定》的范围扩大到比利时或俄罗斯公司股东的间接投资，本应意味着为已经根据《比卢苏投资协定》得到充分保护的投资提供更多保护。仲裁庭认为，更合理的假设是，缔约双方认为没有必要为比利时或俄罗斯公司的股东的间接投资提供此种额外保护，特别是考虑到对此没有任何明确规定《比卢苏投资协定》文本中的效力。同时，仲裁庭认为《比卢苏投资协定》序言中所述的促进投资的目的并未就本案中申请人所依赖的间接投资的类型是否受到《比卢苏投资协定》的保护提供任何指导。因缔约双方在签署《比卢苏投资协定》时的意图很可能是促进两国之间的投资，但是可以通过不同的方式和不同程度地实现这一目标。缔约方不能将序言中的措词解释为一项宣言，即所有直接或间接投资形式均应受到《比卢苏投资协定》的保护。同时，仲裁庭认为有必要考虑缔约国在保护间接投资方面的做法，比如比利时、卢森堡签订的很多双边投资协定都明确规定保护间接投资，例如与阿尔巴尼亚、贝宁、布基纳法索、布隆迪、玻利维亚、捷克共和国、埃及和巴拉圭缔结的双边投资协定。另一方面，俄罗斯联邦仅签署了一份为间接投资提供了明确的保护双边投资协定。《美国-俄罗斯联邦双边投资协定》第一（c）节将投资定义为“在一个缔约方的领土内，由另一方的国民或公司拥有或控制的任何一种投资”。但是，该双边投资协定尚未得到俄罗斯联邦的批准。此外，苏联和俄罗斯联邦缔结的其余大多数双边投资协定均未明确提及间接投资。最后，根据对《比卢苏投资协定》文本在其范围内的合理解释，并根据其目的和宗旨以及缔约各方的做法，仲裁庭认为缔约方在缔约之初不能将申请人所依据的间接投资纳入《比卢苏投资协定》第1.2条的“投资”定义。因此，申请人未能证明他们已经按照《比卢苏投资协定》的含义进行了合格的投资。
（二）在《比卢苏投资协定》并未对“最惠国条款是否能适用于争议解决”作出明确规定时，最惠国条款的适用范围
1.申请人的主张根据《比卢苏投资协定》，申请人请求根据第2条最惠国条款的规定，援引被申请人缔结的其他双边投资协定中更广泛的仲裁条款规定。具体而言，申请人寻求援引《挪威-俄罗斯联邦双边投资协定》《丹麦-俄罗斯联邦双边投资协定》的规定。申请人认为《比卢苏投资协定》中最惠国条款可覆盖到程序利益，并表明在实务中已有相当的仲裁案件的得到此种裁判结果，比如Maffezini诉西班牙案、 Siemens诉阿根廷案及Gas Natural诉阿根廷案。2.被申请人的主张被申请人以若干理由反对最惠国条款的适用。被申请人认为，最惠国条款的范围仅限于在投资协定签署之日给予经合组织成员国的待遇。同时，比卢苏投资协定议定书[3]中提到“苏联领土”意味着最惠国条款只能适用于苏联签署的双边投资协定，而无法适用于俄罗斯联邦签署的双边投资协定。最后被申请人认为《比卢苏投资协定》的最惠国条款不能扩大到投资协定的程序利益。3.仲裁庭的裁定首先针对被申请人的主张，仲裁庭认为，无论是比卢苏投资协定议定书或是《比卢苏投资协定》均未约定，最惠国条款的范围仅限于在投资协定签署之日给予经合组织成员国的待遇，因此对被申请人的反对理由不予认可。再者，因被申请人在国际事务中一贯采取的官方立场为俄罗斯联邦是苏联的合法继承者，因此仲裁庭同样不认可比卢苏投资协定议定书中提到“苏联领土”意味着最惠国条款只能适用于苏联签署的双边投资协定，而不是俄罗斯联邦签署的双边投资协定的观点。最后，仲裁庭认为，最惠国条款是否包括其他投资协定的争端解决条款，必须始终评估缔结每一个双边投资协定时缔约国的意图。必须要关注的是，投资协定缔约方是否打算以最惠国条款而纳入其他投资协定的争端解决条款。因此这个问题只能通过对投资协定文本的详细分析，以及有关投资协定的谈判历史以及其他有关事实来回答。在试图确定缔约国在本案中的真正意图时，仲裁庭必须首先确定如何解释《比卢苏投资协定》中最惠国条款文本。虽然人们普遍同意，双边投资协定中最惠国条款的实质上向投资者提供东道国嗣后签订的多边/双边投资协定所提供的所有实质性保护，但不确定这些规定是否应被扩大到争端解决条款。事实上，这一问题的答案在实务中并不确定，在一些案件中存在不同结果。这个问题使《英国双边投资协定范本》起草者在第 3 条第3款中确认，在避免疑问的情况下，最惠国待遇应适用于《比卢苏投资协定》的某些具体规定，比如争端解决的规定。对于最惠国条款范围的这种普遍不确定性，几乎没有双边投资投资协定缔约方打算将最惠国条款扩大到争端解决条款的一般假设留下任何余地，如Plama诉保加利亚案中仲裁庭表示，Maffezini诉西班牙案中的解释（最惠国待遇扩大到双边投资协定争端解决条款）超出了双边投资协定缔约国一般打算通过最惠国条款实现的目标。本案仲裁庭认为双边投资协定中的最惠国条款仅在原始双边投资协定的条款明确规定的情况下，或在可以以其他方式明确推断这是缔约方意图的情况下，才可纳入另一双边投资协定的仲裁条款。针对申请人指出“本投资协定所涵盖的所有事项”一语，申请人认为这解决了上述问题：如果最惠国条款适用于本投资协定所涵盖的所有事项，那么这一表述的一般含义肯定也适用于争端解决条款。而仲裁庭认为，在最惠国条款范围内，即使像“所有事项”、“所有权利”这样看似明确的措辞也不能被视为具有明确含义。正如Maffezini诉西班牙案中仲裁庭强调的，对于在最惠国条款中提到受有关投资协定管辖的“所有权利”或“所有事项”，但没有明确规定该条款涵盖争端解决本身的投资协定，则“必须确定这一遗漏是当事方的意图，还是可以从当事方对待外国投资者及其本国投资者的做法中合理推断。”在本案中，《比卢苏投资协定》本身没有“最惠国条款”这一表述的定义。但是，比卢苏投资协定议定书规定，苏联将在其领土上给予比利时投资者至少相当于比卢苏投资协定议定书签署之日给予经合组织成员国投资者的待遇。这表明，缔约方所设想的是一种相当标准的最惠国条款形式。根据这一形式，每一缔约方在其领土上给予另一缔约方的投资者待遇至少相当于给予第三国投资者的数额。应注意“处理”和“在其领土内”这两个词的用法。这一措辞似乎表明，缔约方所认为的是在缔约国领土内给予投资者的实质性权利。因此，需要明确以下问题，是否有可能按照第2条的规定，对“本投资协定所涵盖的所有事项”适用以这种（尽管含糊不清）方式界定的最惠国条款。首先，《比卢苏投资协定》第 9 条和第 11 条仅涉及缔约国之间的关系，最惠国条款(涉及投资者的待遇）显然不能适用于这些条款。第二，第1条和第7条(保险人代位求偿）处理与投资者待遇无关的事项，很难看出最惠国条款如何可能适用于这些条款。第三，第8条、第12条 和第13条涉及的问题是，最惠国条款的适用至多是一种理论上的可能性。关于第8条第1 款，很难想象未来的一个投资协定能够包含改善该条已规定的投资者待遇的条款。关于第8条第 2款，从理论上讲，未来的投资协定可以允许两个缔约国的投资者之间的协定条款不符合投资协定或投资期限所涉缔约国的法律。然而，这是否会导致改善投资者的待遇，仍不确定。第12条和第13条涉及投资受投资协定保护的时期和投资协定生效日期。可以说，从理论上讲，最惠国条款可以起作用，以便在今后的投资协定中列入对投资者的追溯或扩大保护。但仲裁庭不确定最惠国条款是否可以这样解释。以上分析表明，“本投资协定涵盖的所有事项”一词肯定不能从字面上理解。最惠国条款根本不能适用于投资协定所涵盖的若干事项。此外，关于投资协定所包含的其他一些问题，最惠国条款是否有任何相关性尚不清楚。缔约国意识到“本投资协定所涵盖的所有事项”一词的模糊性，因为最惠国条款被注明将适用，特别是针对《比卢苏投资协定》第4条、第5条和第6条之内容。这些条款包含了投资保护的经典要素，即公平公正待遇、不征用和自由转移资金。然而，第10条载有关于投资者与缔约国之间争端解决的规定，并未列入其中。因此，可以得出结论，“本投资协定涵盖的所有事项”一语，并不必然意味着最惠国条款适用于投资协定涵盖的所有事项。在本案中，问题是缔约方是否同意仲裁是投资保护的一个组成部分，必须由最惠国条款涵盖。如果有，则必须假定缔约方打算将最惠国条款扩大到第10条。但是，如果缔约方不同意这一观点，其就不太可能将最惠国条款纳入争端解决条款。鉴于在缔结《比卢苏投资协定》时，现有的判例中没有明确处理仲裁条款是否包含在最惠国条款中的问题，显然可以想象，缔约国根本没有考虑第 10 条中的仲裁条款是否可以被第2条最惠国条款所接受。另一方面，如果缔约国确实打算第2条适用于第10条，那么鉴于法律状况极不确定，它们必须有强烈的动机在《比卢苏投资协定》案文中澄清这一点。通过在最惠国条款中具体提及第4条、第5条和第6条时增加第10条，本可以作出这种澄清。实际上没有这样做，容易产生是否有任何缔约方打算将第10条列入第2条的疑问。同时被申请人指出，依据苏联一贯奉行的政策，它从未同意在双边投资协定中就征用行为是否发生的问题进行仲裁。苏联坚持的原则是，这一问题应根据国家立法和发生所谓征用行为的国家法院加以解决。这一观点源于对苏联具有根本重要性的国家主权原则。被申请人提交了苏联与土耳其、韩国、瑞士、西班牙、中国、奥地利、意大利、加拿大、荷兰、法国、德国和联合王国签订的双边投资协定的摘录，并依赖这些摘录。对这些投资协定的审查表明，它们都将征用这一事实排除在仲裁范围之外。仲裁庭也认为，苏联的这种一贯做法强烈表明其不打算将《比卢苏投资协定》第 2 条中最惠国条款扩大到解决争端条款。[1]《比卢苏投资协定》第1.2.2条，金融资产，以及股份和其他形式的参股及相关应收账款。[2] 《比卢苏投资协定》第1.2.3条，与所有具有经济价值的服务相关的权利。[3] 比卢苏投资协定议定书是专门对《比卢苏投资协定》第二条进行解释的文件。
 
三简要评析
本案事实清楚，但在涉及到仲裁庭是否具有管辖权的事项上，需要处理到两个复杂的问题：（1）申请人于本案中进行的投资是否符合《比卢苏投资协定》中对投资的定义及（2）在《比卢苏投资协定》（1989年）并未对“最惠国条款是否能适用于争议解决”作出明确规定时，最惠国条款的适用范围争议。经过仲裁庭抽丝剥缕的分析，第一个问题落脚到在《比卢苏投资协定》并未对间接投资的保护作出规定时，该如何认定。在没有先案可寻时，仲裁庭认为，缔约双方认为没有必要为比利时或俄罗斯公司的股东的间接投资提供此种额外保护。首先，贝尔施德尔公司可以直接依据《比卢苏投资协定》提起仲裁；其次，不能因《比卢苏投资协定》序言中所述的促进投资的目的就认为间接投资是受到《比卢苏投资协定》保护的，因缔约双方可以通过不同方式和不同程度实现这一目标，并在双方的立场中找到平衡；最后，应当考虑缔约国在保护间接投资方面的做法，比如苏联和俄罗斯联邦缔结的绝大多数双边投资协定均未明确提及间接投资，而仅有的约定了保护间接投资的《美国-俄罗斯联邦双边投资协定》尚未得到俄罗斯联邦的批准。针对第二个问题，在前案出现明显对立的仲裁裁决时，仲裁庭认为最惠国条款是否涵盖其他投资协定的争议解决的根本是需要对缔约各方的意图进行评估，在投资协定并未作出明确说明时，最惠国条款并不自动适用于争议解决，只有通过核查投资协议条款的细节、签署协议方协商的历史记录以及其他相关的事实后才能确定最惠国条款适用范围。
本文经西安交通大学张生副教授审核
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